互联网平台经济是以互联网为纽带而产生的经济活动。互联网平台经济在信息交换,促进产业融合等方面发挥了重要作用。随着互联网交易活动的日趋深人和丰富,拥有较强市场支配地位的经营者利用其优势地位排斥限制竞争的行为较为突出和严重。这些行为严重损害了公平的竞争环境,抑制了技术创新并剥夺了中小经营者发展的空间,进而可能会危及整个互联网经济的健康发展和损害整体消费者的权益。在规制互联网竞争环境过程中,行政执法机关和司法机关应当积极介人,准确判断互联网平台是否处于市场支配地位,加强对滥用市场支配地位行为的监督,以建设公平的互联网竞争环境,推进我国互联网平台经济高质量健康发展。
一、互联网平台有其特殊性
广义的平台是为商业活动提供交易机会,平台作为生产要素起到交易信息互通、交易机会供给的作用。互联网平台主要有以下几个特征:
首先是平台存在明显的网络外部性。简单来说就是当使用该产品或者其他兼容产品的用户越多,该产品对其他用户的吸引力越强,该产品对用户的价值也就越高。这是和传统平台产业完全不同的特点,显示出互联网产业的“集群”特性。
其次是平台用户存在明显的使用惯性。用户在使用某产品的过程中以及使用结束后,接下来的选择会受到上述网络外部性的影响,很难积极主动重新遴选新的替代。比如微信用户基于社交等多种因素,更换其他即时通信平台的可能性不大。实际上,这种锁定效应给平台经济带来的效益是远超想象的。
最后是平台呈现双边市场性。互联网平台充任桥梁角色,为交易的达成提供媒介或者渠道支持,对交易双方、多方都存在影响。同时,一边市场的发展会推动另一边市场的壮大。
二、互联网平台相关市场和支配地位的认定
(一)相关市场的界定
我国反垄断法第十二条第二款规定:“本法所称相关市场,是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。”反垄断法旨在通过禁止排除或者限制竞争的行为或状态,维护市场经济的有效竞争。不同产品之间以及不同经营者之间一般不会存在市场竞争关系,只有特定产品之间或经营者之间才会发生市场竞争。在定性是否为垄断行为时,必须根据该行为对市场竞争的影响进行判断。只有在划分“相关市场”业务范围之后,才可以判断市场竞争效果。对于滥用市场支配地位,执法机关和司法机关首先要判定经营者是否处于市场支配地位,且往往将市场份额作为首要考虑因素,而市场份额计算的第一步就是界定相关市场。
2021年2月7日国务院反垄断委员会印发了《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(简称《指南》),指出对平台经济领域的相关市场界定应坚持个案分析原则,明确以替代分析法为相关市场界定的基本方法,即在供给侧或者需求侧对平台的规模、技术、商业模式等因素进行综合性的替代性分析。在需求一侧主要参考用户的使用偏好,对产品或者服务的需求程度,通过替代分析来判断相关市场的范围。供给一侧主要通过其他商业主体进入该市场的门槛高低、难易程度和市场开放程度来判断。
此外,在反垄断执法中还有假定垄断者测试法,即假定一个市场主体具备支配地位,通过模拟价格增长,进而对影响范围进行判断,再对相关市场进行区分的方法。但是传统的替代分析方法很难准确界定平台经济的相关市场,因为替代法的人为性比较强,主观因素比较多。假定垄断者测试法能够较大程度地排除人为的干扰,但是该方法以价格作为变量,对以免费为主的双边性的平台经济来说,很难单独准确完成市场界定目标。
在司法实践中,一般采用先以需求替代判断商品的替代程度,再结合供给替代分析从经营者角度判断商品相互替代程度的方法。替代分析法作为相关市场认定的基本方法,在平台经济领域要将着眼点放在用户使用习惯上,精准定位用户需求,结合行业门槛分析商品(服务)的性质,综合判断相关市场。
(二)市场支配地位的认定
市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品或者服务(以下统称商品)价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
《指南》指出,反垄断执法机构依据反垄断法第十八条、第十九条规定,认定或者推定经营者具有市场支配地位。结合平台经济的特点,可以具体考虑以下因素:经营者的市场份额以及相关市场竞争状况,经营者控制市场的能力,经营者的财力和技术条件,其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度,其他经营者进入相关市场的难易程度以及基于平台经济特点认定经营者具有市场支配地位的其他因素。
一般而言,市场支配地位的认定方法的在国内国际上普遍适用的有3种。一是市场行为标准,主要看企业的市场行为,如果企业忽略其他竞争者实施某种行为,就可以推定为具备支配地位。二是市场结构标准,通过对企业的用户、规模等定量分析进行判断。三是市场结果标准,如果企业去除成本获得丰厚利润,就有理由认为具备支配地位。
在平台经济领域中,市场结构标准更具备可行性。市场行为标准本身操作性并不是很强,单单依靠某些行为对支配地位判断并不是合理选择。市场结果标准对多采取“免费策略”的平台经济领域适用性并不强,常规而言,大型平台通过免费甚至福利抢占市场,占据市场之后再进行接下来的回款或者营收活动,采取市场结果标准并不能很好地反映出“免费”阶段的市场地位情况。
三、互联网平台滥用市场支配地位行为的表现
根据我国反垄断法的规定,滥用市场支配地位的行为包括:以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
在司法实务中,常见的滥用市场支配地位行为主要有以下几种:
一是拒绝交易。拒绝交易是指平台经营者滥用市场支配地位,无正当理由拒绝达成交易或者拖延、中断交易。但是并非所有具备支配地位平台的拒绝交易的行为都是违法的,市场也承认某些拒绝交易的行为存在一定合理性。互联网的产品(服务)处于虚拟状态且多数具有“一次性”的特征,如定制的商品或者服务,平台对交易审慎研究、谨慎判断在情理之中,拒绝交易行为一方面可以作为一次“选择客户”的过程,也可以被视为“精准投放有限资源”的经营策略。但是,“排他性”的拒绝交易显然需要法律规制。
二是搭售行为。搭售行为下,平台经营者利用优势地位强迫消费者接受本不愿意接受的商品或者服务。实践中搭售的技术构成复杂,很容易与本身的产品或者服务构成混淆,难以确切判断。
三是价格歧视。平台通过软件收集用户数据,或者通过用户平时使用习惯对用户进行刻画描绘,勾勒用户特征,在产品或服务内容一致的情况下,针对不同的用户给出不同的价格标准。比如,某打车软件根据用户手机型号等信息,在里程、时间、车型等相同条件下,苹果手机用户的收费相较安卓手机用户更高。
四、互联网平台滥用市场支配地位行为的认定思路
对互联网平台滥用市场支配地位行为的认定一般按以下三个步骤进行。一是界定相关市场,相关市场的合理界定是进行接下来步骤的关键;二是判断互联网平台是否具有市场支配地位和滥用市场支配地位的行为;三是对违法性和社会危害性(即排斥竞争效果)进行判断。
界定相关市场时应当以替代分析法为基本方法,同时应该结合个案分析判断。在界定相关市场时应该充分考虑互联网平台的网络外部性、市场双边性等特征,拓宽考察范围,增加考虑元素,更确切更精准地进行分析判断。相关市场的界定是商品与商品的比较,需求替代实质上是对用户所享有的其他产品与该产品的替代可能性分析,分析时应当考虑用户的使用惯性和更换产品的成本。互联网平台提供的服务复杂多样,应当对商品或者服务精准分析,对用户需求精确辨别,从商品的质量、用途、形式等角度综合判断。供给分析应当将投资成本、准入门槛、技术壁垒、竞争状况等因素放入分析范围。同时,结合“假定垄断者测试”法,进行综合分析。
关于市场支配地位的认定要通过市场份额综合认定。在对市场份额进行判断的时候不仅仅要考虑互联网平台的营利状况,更要考虑平台的用户数量、用户规模等多重因素。进行市场份额推定的过程中要根据时间进行,不同的时间点或者时间跨度得出来的分析结果甚至截然不同。根据互联网平台特征,对平台掌握的大数据进行分析判断也是认定市场支配地位的重要因素。事实上大数据等数据资源已经成为平台企业跻身业内龙头且跨界竞争的重要生产要素。
对违法性和社会危害性的判断要坚持本身违法性原则、合理原则并行。本身违法性原则指执法、司法机关已经认定某些行为损害竞争,明显违法,应当予以制止,被损害的经营者无需花费太多精力用于举证对方滥用了市场支配地位。合理原则是以合理竞争、整体经济利益、社会公共利益为标准判断滥用市场支配地位行为违法性的司法确认标准。在该原则下,司法机关要对平台的行为可能存在的效益以及危害进行分析。考虑到互联网领域的动态发展,合理原则认定标准有利于节省国家资源,同时可有效激发新兴行业新兴领域创新创造动力。在司法实践中,合理原则需要与本身违法原则并行适用。